將工程承包項目中的各種風(fēng)險控制在最小范圍，必然是企業(yè)關(guān)注的焦點。為此，馬斯喀特中國柜臺經(jīng)理劍群先生根據(jù)開展保函業(yè)務(wù)的案例，總結(jié)了幾點控制風(fēng)險的措施，現(xiàn)選登在我處網(wǎng)站上，謹(jǐn)供開展這項業(yè)務(wù)的企業(yè)參考。

　    對外承包工程項目銀行保函風(fēng)險分析及防范措施

　　在對外承包工程項目中業(yè)主為避免因承包商違約而蒙受損失，通常要求承包商提供投標(biāo)、履約、預(yù)付款等各類銀行保函，見索即付銀行保函由于其獨立于合同且見索即付，索賠條件相對簡單，能夠保護(hù)受益人利益，而受到處于買方市場地位的業(yè)主的歡迎。作為承包商，熟練掌握國際慣例并加強(qiáng)對銀行保函風(fēng)險的防范，在國際金融形勢不穩(wěn)定的大環(huán)境下，充分保護(hù)自身利益，顯得尤為重要。

　　從承包商的角度而言，防范銀行保函項下的風(fēng)險，主要是防止交易對手濫用保函“見索即付”的特點，進(jìn)行無理的索賠。而防范風(fēng)險的重點，應(yīng)在開立保函之前或者在商務(wù)合同談判的階段，而不是在保函開立之后，因為銀行保函一旦開出就不可撤銷，也不能單方面修改，如果開出后出現(xiàn)風(fēng)險，則很難采取補(bǔ)救措施。筆者從實際發(fā)生的案例中，總結(jié)了幾點在開立保函的前期階段容易被忽視的風(fēng)險及防范措施，供“走出去”工程承包企業(yè)參考。

　　一、投標(biāo)人遞交了投標(biāo)文件，并開立了投標(biāo)保函。但業(yè)主一再推遲公布招標(biāo)結(jié)果，并要求投標(biāo)人對原先開立的投標(biāo)保函進(jìn)行延期，如投標(biāo)人因原材料價格上漲等因素拒絕延期，則會面臨保函項下的索賠(extendorpay)。

　　一般情況下，在規(guī)范的招標(biāo)文件中會有這樣的規(guī)定：在最初規(guī)定的投標(biāo)有效期到期之后，業(yè)主可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)有效期進(jìn)行延期，但投標(biāo)人可以拒絕延期而不會被沒收投標(biāo)保函。但如果投標(biāo)人同意延期，應(yīng)對投標(biāo)保函進(jìn)行延期。

　　根據(jù)這樣的規(guī)定，投標(biāo)人有理由在合同項下(但不是在保函項下)向業(yè)主提出抗辯，但實務(wù)中，很多投標(biāo)人并不熟悉標(biāo)書中賦予其的相關(guān)權(quán)利，抗辯起來也容易抓不住重點，陷入extendorpay的尷尬境地。

　　為了避免該風(fēng)險，承包商應(yīng)對招標(biāo)文件規(guī)定的有關(guān)其權(quán)利的條款進(jìn)行仔細(xì)研讀，如果招標(biāo)文件賦予投標(biāo)人上述權(quán)利，則可在投標(biāo)保函中以及相應(yīng)的反擔(dān)保保函中，加列這樣的條款：

　　受益人(業(yè)主)在提出索賠時，應(yīng)提交索賠文件副本，并描述投標(biāo)人違約事實，以確定其是否提出“EXTENDORPAY”的要求。

　　根據(jù)國際商會出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(“URDG458”)的規(guī)定，見索即付保函及反擔(dān)保具有獨立于合同的特點，銀行收到受益人提交的與保函條款表面相符的索賠文件就有必須付款，但如果擔(dān)保銀行掌握了充分證據(jù)證實受益人提交的索賠文件中聲明的索賠理由與合同及事實不符，則可以援引各國法律及國際慣例中普遍適用的“欺詐例外”的原則進(jìn)行抗辯。

　　如果投標(biāo)保函和反擔(dān)保規(guī)定的條款過于簡單，僅憑受益人的書面索賠就付

　　款，而不聲明任何具體的違約事實，則很難確定受益人“欺詐”或“濫用權(quán)利”，容易使投標(biāo)人失去合同和保函項下的抗辯理由，從而陷入不延期就賠款的尷尬境地。

　　二、如何規(guī)避分包工程項下的保函風(fēng)險

　　國內(nèi)企業(yè)在“走出去”承包國外工程的初期，由于對當(dāng)?shù)厍闆r不熟悉，市場競爭激烈，會分包項目當(dāng)?shù)刂鞒邪坛袛埖墓こ蹋趯χ鞒邪藤Y信情況不熟悉的情況，分包商應(yīng)避免替總包商向業(yè)主開立保函或為總包商向業(yè)主開立的保函提供反擔(dān)保。因為在這種情況下，分包商不得不承擔(dān)來自主合同和分包合同下的雙重風(fēng)險。

　　業(yè)主與主承包商有合同關(guān)系，而與分包商無合同關(guān)系。如總包商在主合同下違約，導(dǎo)致業(yè)主索賠，向業(yè)主出具保函或?qū)嶋H承擔(dān)最終賠償責(zé)任的分包商需要面對對業(yè)主提出的索賠，即使經(jīng)履行了其在分包合同項下的全部義務(wù)，但由于已替總包商出具了保函而不得不代人受過。

　　總包商享有支配工程款的權(quán)利，如總包商資金緊張，或有其他債務(wù)糾紛，可能將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給分包商，如挪用工程款等，并與分包商在分包合同下產(chǎn)生糾紛，導(dǎo)致分包商在分包合同下的權(quán)利受到限制甚至被終止分包合同，但原先分包商替總包商開出的保函，因其是以總包商的名義出具給業(yè)主，不受分包合同變更或終止的影響而繼續(xù)有效，致使分包商不得不承擔(dān)無約擔(dān)保的風(fēng)險。

　　第一、分包商應(yīng)避免簽署替總包商向業(yè)主開立保函的合同。主承包商的作用類似國際工程承包項下類似的代理投標(biāo)，實際承包商要盡量爭取與業(yè)主直接簽合同，其與投標(biāo)代理的代理費另外結(jié)算;或以實際承包商和當(dāng)?shù)赝稑?biāo)代理的組成的聯(lián)合體名義與業(yè)主簽合同。在簽訂分包協(xié)議的情況下，也應(yīng)堅持分包商直接向總包商開保函。若總包商執(zhí)意要求分包商按其分包比例向業(yè)主提供反擔(dān)保，則可反過來要求總包商向分包商出具付款保函。

　　第二、如果分包商迫不得已為總包商向業(yè)主開立了預(yù)付款和履約保函，在預(yù)付款保函中應(yīng)規(guī)定：

　　預(yù)付款保函必須于收到業(yè)主支付的預(yù)付款后才生效，

　　保函金額遞減條款，保函金額隨著預(yù)付款歸還進(jìn)度或時間遞減(以二者中較早者為準(zhǔn));

　　失效條款，規(guī)定具體的失效時間或失效事件(以二者中較早者為準(zhǔn))。

　　履約保函的索賠文件中，應(yīng)規(guī)定提交受益人的索賠聲明，并說明申請人的違約事實;同時也應(yīng)規(guī)定保函金額遞減的條款。如分包商為總包商向業(yè)主開立的保函提供了反擔(dān)保，應(yīng)在反擔(dān)保索賠條款的聲明中加具‘inconformitywiththetermsofyourguarantee’之類的限定，即要求擔(dān)保人至少聲明：①收到受益人索賠;②索賠符合保函條款。這樣，擔(dān)保人必須確定其收到的索賠至少在表面上真實有效，才可以據(jù)以向反擔(dān)保的擔(dān)保人提出索賠。擔(dān)保人書面索賠聲明的規(guī)范化，可以給反擔(dān)保人依據(jù)保函條款抗辯反擔(dān)保下索賠提供依據(jù)。