實際出資人采取股權代持，往往出于防止財富暴露，規避法律法規的限制、禁止性規定，或竟業限制、關聯交易、資產隔離等考量，從而達到隱藏股東身份效果。

雖然法律并未禁止這類行為，但在實踐中，實際出資人仍然面臨無法行使股東權利、股權代持協議無效、名義股東無權處分或股權被執行、股權被法定繼承等法律風險。那么，股權代持協議有哪些特點，起草協議時需要注意哪些要點？

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股權代持概述

股權代持行為指的是實際出資人與名義出資人達成約定，由名義出資人作為名義股東進行工商登記，而由實際出資人出資并享有投資權益的一種持股方式。

實際出資人采取股權代持，往往出于防止財富暴露，規避法律法規的限制或禁止性規定（如國家公職人員投資入股，外商投資準入、持股比例或持股人數），或竟業限制、關聯交易、資產隔離等考量，從而達到隱藏股東身份效果。實踐中，高凈值人士采取股權代持的行為十分普遍。

股權代持行為經《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》（“《<公司法>司法解釋（三）》”）第二十四條第一款確認有效，除非存在違反法律、行政法規的效力性強制規定。例如，《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條與《上市公司信息披露管理辦法》第三條對上市公司提出股權清晰、不存在重大糾紛的要求，且發行人與董監高應當保證披露信息真實、準確、完整，上市公司的股權代持違反證券行業基本管理秩序、有損社會公共利益因此無效。

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股權代持協議的主要法律風險

1. 股權代持協議無效

如前文所述，違反法律法規效力性強制規定的股權代持無效，無效的直接結果是股權歸名義股東所有，間接結果是實際出資人無法依據股權代持協議行使權利、主張名義股東的違約責任、名義股東應該當向實際出資人返還出資并根據雙方過錯、貢獻大小等因素分配投資收益等。

在華懋金融服務有限公司與中國中小企業投資有限公司委托投資糾紛議一案中，涉案股權代持協議因違反金融管理制度的強制性規定而被法院認定無效。案件中，最高人民法院認為，名義股東應向實際出資人返還出資數額并根據過錯支付合理數額的賠償金。[1] 在楊金國、林金坤股權轉讓糾紛一案中，最高人民法院亦作出涉案股權代持無效的認定，并更具體地說明投資利益應“結合雙方過錯以及貢獻大小等情況進行公平與合理的分割”。[2]

2. 實際出資人無法行使股東權利

股權權利根據行使目的不同，可分為自益權與共益權。自益權是指股東以自身直接受益為目的而行使的權利，包括股利分配請求權、其他股東轉讓股權時的優先購買權、新股發行的優先認購權等。共益權是指股東以參與公司經營和管理、間接受益為目的而行使的權利，要包括表決權、知情權、股東代表訴訟權等。

實際出資人不屬于公司登記在冊的股東，無法依照實際出資直接領取分紅，也無法直接行使表決權等共益權，只能通過名義股東代為行使。因此，若名義股東未依照股權代持協議的約定積極配合，實際出資人將面臨十分被動的不利局面。

3. 實際出資人的顯名風險

若實際出資人出于自身需求或名義股東未履行股權代持協議中的義務等原因需變更登記為公司股東，在程序上須經公司其他股東半數以上同意?！?lt;公司法>司法解釋（三）》第二十四條第三款規定，“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。若實際出資人未取得名義股東外半數股東的同意，則無法成為登記股東。

4. 名義股東無權處分或股權被執行

股東登記具有對外公示效力，為保護第三人的合理信賴利益，名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分的，該行為將參照善意取得制度處理。例如，在名義股東將股權轉給公司其他股東情形下，若該股東不知道股權代持事宜，則可能善意取得股權，實際出資人不能依據與名義股東之間的約定主張股權轉讓無效。

同樣的，基于合同相對性，實際出資人也無法依據雙方約定對抗外部債權人的正當權利。如果名義股東因未能清償到期債務而成為被執行人，債權人有權依據工商登記中記載的股權權屬申請強制執行股權。

5. 股權被法定繼承

若顯名股東死亡，受托股權存在被顯名股東的繼承人繼承的風險。顯名股東死亡后，實際出資人需提供實際出資證明、股權代持協議、實際參與公司經營管理等證明，通過法院訴訟的方式確認股東資格。在證據不充分、無法形成完整證據鏈的情況下，實際出資人的主張可能不被支持。

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股權代持協議的結構

股權代持的本質為委托合同法律關系，參照委托合同的一般結構與股權代持的特點，股權代持協議可包括以下內容：

主體條款，包括合同當事人的名稱、身份證號碼或統一社會信用代碼、住所等基本信息；

標的條款，包括擬被代持股權的具體、相關信息；

委托事項條款，即對股權代持相關事項的列舉與描述；

權利義務條款，主要是指實際出資人權利保留與行使的相關約定，和名義股東的義務；

委托報酬及相關費用條款，即雙方對代持的報酬、費用的約定；

委托期間條款，即雙方關于委托期間的具體約定；

保密條款，主要是指名義股東就實際出資人、股權代持相關事項和股權代持協議本身等所承擔的保密義務；

爭議解決條款，即雙方對發生爭議如何解決的約定；

其他事項，包括通知與送達、合同生效和解除、附件等的約定。

1. 在主體條款中寫明受托人的國籍、職務等詳細身份信息

受托人的身份關乎股權代持協議的有效性。正如前文所述，股權代持的目的之一為規避主體限制。若受托人自身在主體方面存在持股限制，例如其為國家公職人員或軍人，或屬于境外人士，則可能在持股方面的受到不同程度的限制或禁止。在協議中明確受托人國籍、職務，便于名義股東在簽訂前審查其是否為適格主體，以避免合同目的無法達成。

2. 在標的條款中寫明股權相關信息

與股權相關的信息有公司名稱、注冊資本、實際出資人的出資額與持股比例、擬代持股權的比例等，雙方應當在協議中寫明，以減少或避免糾紛的發生。若受托人本身已是公司股東，還應當寫明其持有的股權中代持部分的比例。

3. 設置全面、詳細的權利義務條款

權利義務條款是降低股權代持風險的核心所在。

首先，協議應當明確排除名義股東轉讓、質押股權等的處分權，并要求其家屬、債權人（若可能）簽署知情函，以避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，使得隱名股東陷入到財產追索的泥潭中難以抽身。

第二，雙方應明確約定各項股東權利的行使以名義股東取得實際出資人的書面授權為前提。關于授權，實際出資人應注意授權書在表述上為處理特定事務或行使特定權利的單次授權或/并注明授權期間，以避免名義股東一次性取得永久授權。

第三，名義股東的義務至少應當包括：根據實際出資人的指示處分股權、向實際出資人轉交股息、利潤分配等分紅或收益、保留并按照實際出資人要求提供與受托股權相關的一切文件（包括收款憑證、出資證明書、參與股東會議的憑證、分配股利的憑證等）、配合實際出資人顯名、禁止轉委托等。實際出資人可針對不同義務設置相應的、嚴格的違約責任，起到警示效果，以降低名義股東拒絕或不積極履行義務的風險。

雙方還可在權利義務條款中約定稅費承擔的主體，以避免產生不必要的糾紛。

4. 保密條款與爭議解決條款

保密條款可降低實際出資人身份泄露的風險，但如果股權代持因訴訟程序被公開，則失去了代持的重要意義之一，且可能導致潛在的后續風險。因此，保密條款應與爭議解決條款配套設計，在保密條款中嚴格設置對外披露代持信息的條款，在爭議解決條款中約定通過仲裁解決，以達到保密效果。

5. 在附件中設置知情函，并確保其他股東簽署

其他股東在知情函中簽名可排除其對受托股權的善意取得，同時為可能產生的糾紛留存代持證據，與股權代持協議形成證據鏈、相互印證。但需要注意，知情不代表其他股東對顯名的同意與顯名相關表決的配合義務，顯名化在此情況下仍存在一定風險。若有可能，實際出資人還可通過說服其他股東簽署放棄優先購買權聲明書、要求名義股東簽訂預防性遺囑并進行公證、同意實際出資人可在任意時刻顯名的不可撤銷聲明等方式盡可能降低法律風險。

實踐中，家族企業的股權代持行為較為普遍，體現為股權登記在配偶、父母或其他親屬名下。企業家囿于親情或因考慮不周，未簽訂股權代持協議或保留代持證據的情況并不少見。一旦代持人否認代持關系的關系，實際出資人及其繼承人存在失去個人應得家族資產的風險。

股權代持協議的法律效果分析

股權代持協議如果有效，該代持協議的拘束力如何?是否對公司、對其他股東、債權人有拘束力?如果股權代持協議無效，該代持協議無效的法律后果是什么?下面分別討論。

(一)股權代持協議有效的法律效果

股權代持協議有效的法律后果，涉及隱名股東權利保護、公司債權人和隱名股東、顯名股東債權人利益平衡問題。也即在股權代持協議有效的情況下，如何裁決本文開篇提出的8個問題，都取決于隱名股東和名義股東誰為公司股東這一核心問題的回答。

關于隱名投資情形下的股東資格認定標準，學理上主要存在“實質說”“形式說”與“區別說”?！皩嵸|說”認為應以實際出資人為公司的股東。“形式說”認為應以名義股東為公司股東。“區別說”認為股東資格的認定應內外有別。對內為股東與公司之間，對外為股東與公司以外的第三人之間。在股東資格的內部確認上，應以“實質要件”為主、“形式要件”為輔綜合認定。在股東資格的外部確認上，因涉及公司外部第三人的利益，應以工商登記材料記載為準。[21]

筆者認為，這三種學說并不正確?！皩嵸|說”完全忽視了《公司法》對公司股東登記在股東名冊、公司章程、工商登記的強制性要求，也完全忽視了商法外觀主義原則，在利益衡量中偏重隱名股東利益保護，無視公司組織性特征和法律對交易安全價值的保護。

“形式說”主要是基于對商事登記公信力理念的尊重和踐行，符合現代商法權利外觀主義和公示公信原則的基本要求，尊重我國的公司登記管理制度，有助于交易安全的維護和交易效率的提高。然而，“形式說”在“公司知情”的“隱名股東行權”情形的股權代持中存在以下問題：(1)隱名股東直接行使股東權利參與公司經營管理，如依據“形式說”,工商登記的名義股東為公司股東，隱名股東不是股東，不得行使股東權利，則隱名股東已經以股東身份表決的、已經生效公司決議是否會因參與決議人不“適格”而無效?若是，可能會造成既存的公司內外部各種法律關系的動蕩，破壞交易預期和交易安全。(2)經登記的公司章程具有對抗第三人的效力。[22]如果登記不實，不實部分不能對第三人產生對抗效力，但不真實的登記對第三人有利，則不作對第三人的不利解釋。[23]因此，工商登記并不是設權性登記。不能因為工商登記記載的形式要件不一致就否認當事人的實體權利，這有違實質公平正義。

“區別說”進行“內外有別”的區分：在隱名股東與名義股東之間，尊重他們的股權代持協議的約定，認可隱名股東的股東資格和股東權利。但這忽視了公司的利益和公司其他股東的利益，尤其是在隱名股東之“隱”既是公司章程、工商登記等公示性文件之“隱”,也是對公司其他股東和公司董事、管理層之“隱”時。可以想象，當公司其他股東本是基于對名義股東的信任而與之組建公司，且在公司經營管理中與名義股東合作良好，在股權代持協議公開后，需要突然接納隱名股東時的驚詫。這樣傾斜保護隱名股東的利益，實質上剝奪了其他股東選擇合作伙伴的權利。

《公司法司法解釋三》對股權代持協議有效的法律后果中，關于隱名股東能否取得股東資格問題作出了規定。對此，有學者指出，“實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持”中的“主張權利，”是僅限于因持有股權而享有的分紅權與剩余財產索取權，是一種財產性權利，不包括表決權等人身性權利。[24]筆者認為，對“主張權利”進行限制性解釋是正確的，因為該法條第3款明確了隱名股東取得股東資格需要得到公司其他股東過半數同意。

應該說，《公司法司法解釋三》對隱名股東取得公司股東資格需要其他股東過半數同意的規定，是對“區別說”關于在公司內部法律關系中認定隱名股東為股東觀點的修正，注重了對公司其他股東利益的保護。然而，此規定也存在問題：在“隱名股東行權”情形的股權代持協議中，隱名股東的股東身份實質上為公司其他股東所知悉和認可，在隱名股東請求顯名化的時候，是否還一定需要“公司其他股東過半數同意”?如依《公司法司法解釋三》的規定只能由名義股東行使股權中共益權，參與公司決議的表決，那么隱名股東之前參與公司決議所作表決是否會因為其不具有股東身份而無效呢?如果無效，公司據此作出的交易行為效力又如何?顯然，如果隱名股東之前作出的公司決議無效會影響交易安全，影響既定的社會秩序，這是法治秩序所不能接受的。對此，我國有學者從股東資格取得的實質要件之一“其他股東接受投資的團體意思表示”進行分析，認為“其他股東的同意應既包括事前的同意，也包括事后的追認……如果投資人投資之時其他股東對此并不知曉，但事后知道該投資事實之后認可了該投資人的股東身份，或者沒有表示異議，則屬于事后的追認?！盵25]

當然，也許有人會提出疑問，在“隱名股東行權情形”的股權代持協議中認定隱名股東為公司實質股東，對相信工商登記而與公司交易的第三人是否公平?商業交易中，公司作為交易對手，是以公司信用為基礎，而不是股東信用。因此，“隱名股東行權情形”的股權代持并不會對與公司交易第三人產生實質損害。另外，在股權轉讓交易中，股權受讓方幾乎不可能僅僅依據工商登記信息就達成股權轉讓交易，通常會對目標公司進行盡職調查，也即在知曉股權代持情況下所作的商業判斷，故登記的商業公示公信作用幾乎可以忽略。

上述分析沿著已有學說和研究路徑進行，著重公司的團體性、組織性，商法的交易安全價值和秩序價值等因素。文章第一部分分析了股權代持協議的法律性質，認為“公司知情”情形的股權代持協議對公司而言，法律性質可以確定為顯名代理；“公司不知情”情形的股權代持協議對公司而言，其法律性質應確定為隱名代理。之所以對法律行為以不同的“性質”“類別”進行調整，是基于本質相同特征應由相同的行為規范進行調整，產生相同的法律后果。因此，股權代持協議的法律后果，除了從公司法、商事法角度分析外，還應從股權代持協議的法律性質進行分析。

因“公司知情”情形的股權代持協議是顯名代理，可以適用我國《民法典》第925條的規定，即“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”。其法律后果應是實際出資人取得公司股東資格，公司也應認可實際出資人的股東資格，雙方權利義務受《公司法》關于股東權利義務的規范調整。這也與上文分析的，“公司知情”情形的股權代持協議，實際出資人股東資格的取得不再需要滿足《公司法司法解釋三》“其他股東過半數同意”這一條件的結論一致。由此可見，賦予“公司知情”情形的股權代持協議實際出資人的股東資格，不但符合公司法、商事交易法的秩序和交易安全價值，也符合代理法律關系的邏輯推演。

“公司不知情”情形的股權代持協議法律性質為隱名代理，應受《民法典》第926條規范調整。根據該條第一款委托人介入權的規定，在股權代持協議中，實際出資人可以直接向公司主張股權和股東應享有的各項權益。然而，筆者認為，股權代持協議中委托人的介入權因其第三人的特殊性，應該限縮。在股權代持協議這一隱名委托中，第三人是典型的商事主體，公司本質上是一種相對于自然人組織體。從公司作為團體的角度考量，契約自由、意思自治等傳統個人法上的基本原則受到限制，旨在維護公司整體的利益及公司團體的存續。如果在股權代持協議中，實際出資人作為委托人可以越過受托人直接對第三人公司主張權利，公司作為擬制的“人”,是社團成員意志的結合，尊重委托人的意思自治，必然損害公司其他社團成員的意思自治；依從實際出資人的主張，讓其加入社團而成為公司股東，也損害了公司的團體性。至于如何判斷“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”,即如何判斷公司在接受名義股東出資時，是否知道實際出資人，以及知道實際出資人后是否會同意名義股東擔任股東等問題，在實務中是難以舉證證明的，故公司也難以引用此段作為防御實際出資人越過名義股東主張股權?？傊?，筆者認為，雖然“公司不知情”情形的股權代持協議符合隱名代理合同的法律性質和特征，但是作為委托人的實際出資人并不能依據《民法典》第926條第2款享有介入權。這種結論與《公司法司法解釋三》的要求即“實際出資人要成為公司股東需其他股東過半數同意”是一致的。

《民法典》第926條第2款是隱名委托中的第三人選擇權的規定。在股權代持協議情境中，可用以分析名義股東因實際出資人的原因沒有向公司履行出資義務，公司能否向實際出資人主張該義務?根據此款規定，作為第三人的公司是可以要求實際出資人履行出資義務的。當然，公司要求實際出資人履行出資義務，此時的股權代持協議就轉化為“公司知情”情形的股權代持協議了，實際出資人可以據此獲得實際股東資格。

職工持股會之類的股權代持，在實際出資人、職工持股會和公司之間應是信托法律關系。故關于實際出資人能否成為公司股東的判斷應依據信托法律關系進行分析。股權代持信托是自益信托，委托人即為受益人。根據信托法原理，信托一旦成立生效，信托財產即轉移給受托人，受托人對信托財產享有“法定所有權”即掌控、管理、經營信托財產的權利。受托人管理信托財產和處理信托事務的基本依據，是信托文件及其表達的信托目的，委托人一般不得干預受托人的正?；顒?。因此，在股權代持信托中，股權應歸屬于受托人即名義股東，實際出資人即受益人享有股權財產利益。

因此，筆者認為，不論是“實質說”“形式說”還是“區別說”,以及《公司法司法解釋三》的“條件說”都沒有分類規范股權代持協議，存在一定的缺陷。在股權代持中，實際出資人能否取得股東資格還應依據股權代持協議的法律性質進行分析。筆者認為，股權代持協議有效的法律后果，司法裁判的邏輯應是：第一，股權代持中，名義股東為公司股東，對公司享有股東權利承擔股東義務。隱名股東對名義股東可以主張公司股權所對應的財產權益。若名義股東對公司承擔義務后，可依據股權代持協議向隱名股東追償；公司或公司債權人可以以隱名股東和名義股東之間的股權代持協議為由要求隱名股東對名義股東的法律責任承擔連帶責任。第二，有限責任公司半數以上其他股東明知隱名股東出資，并且公司一直認可其以實際股東身份行使權利的，如無違反法律法規規定的情形的，隱名股東對公司享有股權，承擔股東義務。

(二)股權代持協議無效的法律效果

根據《民法典》第157條的規定，無效合同所引發的財產處理后果主要有三種：返還財產、折價補償與賠償損失。據此，股權代持協議無效，其法律后果應該有以下三種模式供選擇：(1)名義股東是否應該將因股權代持協議所獲得的公司股權返還給實際出資人?(2)還是名義股東將實際出資人的出資資金返還，名義股東繼續持有公司股權，成為真正股東?(3)又或是公司履行減資程序將資本金退還給實際出資人，或是名義股東將隱名投資所對應的相應公司股權依法轉讓，然后將股權轉讓所得價款退還給隱名投資人?

股權代持協議作為協議具有相對性，其約定僅對協議雙方有效，但是協議所約定的投資行為卻指向的協議雙方之外的另一主體——公司。那么，協議無效后，其無效的法律效力僅限于協議雙方的權利義務約定無效，還是擴展至協議所約定的投資行為無效呢? 這展現了股權代持協議的履行不僅是交易雙方意思自治、合同交易給付，還與公司組織體利益密切相關。

對此《公司法司法解釋三》并沒有涉及。股權代持協議無效后的這三種模式法律后果是否都合理?這是值得探究的。如果公司履行減資程序，將隱名投資的股本金退還給隱名股東，則將減少公司資本，波及公司其他股東和債權人利益。因此，模式(3)公司減資退股，將股權代持協議無效的法律后果殃及公司其他股東和債權人，是不可取。由此可以判斷，股權代持協議無效的法律效力僅限于協議雙方的權利義務約定無效，并不擴展至協議所約定的投資行為無效。

如果采用模式(1),實際出資人在確定股權代持協議無效后反而可以持有公司股權，達到其規避法律的目的，這將導致法律裁決理由和法律裁決后果的自相矛盾。正如有學者言，“返還財產旨在使雙方當事人的財產關系回復到合同訂立前的狀態，即不可能滿足當事人訂立合同所欲達到的目的，僅是使當事人回復到合同訂立前的原始狀態。”[26]故股權代持協議無效后，不應是名義股東將股權返還給實際出資人，也即不能采用《民法典》第157條“返還財產”的法律后果處理。

由此可知，股權代持協議無效后的法律后果應是名義股東依據股權的實際價值，折價補償給實際投資者。折價補償并非賠償，其性質類似于不當得利，但其存在的核心價值是公平原則。折價補償實際成了消除對方不當得利的方法。[27]《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(法釋[2010]9號)第18條規定：“實際投資者與外商投資企業名義股東之間的合同被認定無效，名義股東持有的股權價值高于實際投資額，實際投資者請求名義股東向其返還投資款并根據其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業經營管理的情況對股權收益在雙方之間進行合理分配的，人民法院應予支持。”該司法解釋是以“返還投資款”加“收益合理分配”方式處理股權代持無效的法律后果問題。如果放在《民法典》第157條視野中理解，應是“折價補償”之法律后果。

綜上，筆者認為，股權代持協議無效后，應適用《民法典》第157條“折價補償”財產處理模式，名義股東繼續持有股權，取得股東資格，但是名義股東應對不當得利的“股權”而適當折價補償實際出資人。至于具體折價多少，則應根據實際出資人的實際出資和股權現行價值。司法實務中，法院在認定股權代持協議無效后，將股權判決給名義股東，名義股東將股權出資額返還給實際出資人，如股權價值較出資時有增值，依據雙方對增值的貢獻分配增值額。[28]

然而，在上市公司和金融行業股份公司的股權代持中，因這類股權代持損害金融安全、金融秩序等公共利益，判決名義股東持有股權及隱名股東獲得補償，此種裁判是否公平合理，值得思考。名義股東串通損害公共利益，但依舊繼續持有股權，因不法行為獲利，而隱名股東也依據現行股權價值獲得適當補償，其不法行為依舊給其帶來了可觀收入。毫無疑問，這種代持協議無效的法律后果，不但不能阻止潛在的違反監管規章損害社會公共利益的股權代持行為，甚至將激勵此類股權代持行為。筆者認為，此類股權代持協議無效的法律后果應是，由監管部門或其下屬機構或某種特定基金暫時持有該股權，然后再拍賣給適格主體。股權代持協議雙方均不能獲得股權，并應受到相應的行政處罰。至于隱名股權的股本金，可以由股權拍賣后的價款適當支付。若拍賣價款高于隱名股東實際支付的股本金，則按實際股本金支付；若拍賣價款低于隱名股東實際支付的股本金，則按實際拍賣的價款支付。并且隱名股東和名義股東均不得分享投資收益。在隱名期間的持股收益，應作為違法所得罰沒。

股權代持協議的法律規范建議

股權代持與現代商法權利外觀主義、公司登記公示公信原則相沖突，增加市場交易成本。股權代持不應被法律所鼓勵和支持。但是基于私法意思自治理念和現實中的“禁而不絕”,對不損害國家利益、不違背公序良俗和不違反法律法規強制性規定的股權代持協議，應通過制度創新進行合理引導與規范，協調平衡這類股權代持中各方主體的合法權益。故筆者建議，我國《公司法》對股權代持、隱名投資的調整應作出如下規范：

(一)股權代持協議的效力判定

應在《公司法》中默示允許隱名投資、股權代持，但應堅持：規避法律、行政法規的股權代持協議無效，違背公序良俗的股權代持協議無效。筆者建議在《公司法》“法律責任”這一章規定：公司股東替他人代持股權或股份，規避法律、行政法規，損害社會公共利益、金融秩序的，股權代持協議無效；造成公司損失的，或損害公司利益的，應對公司承擔賠償責任。

(二)完善隱名代理式的股權代持

“公司知情”情形的股權代持協議對公司而言，其法律性質可以確定為顯名代理?！肮静恢椤鼻樾蔚墓蓹啻謪f議對公司而言，其法律性質應確定為隱名代理，受我國《民法典》第926條規范。但是這兩種情形的股權代持協議對公司之外的第三人而言，都構成隱名代理，受《民法典》第926條規范。但是，股權代持協議作為一種隱名代理，不能賦予委托人的“介入權”。故此點應在《公司法》中進行明確規定。建議我國《公司法》修改中，在第4條“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”后增加一款：“出資人委托他人持股的，不得直接向公司主張股東權利。”

(三)構建信托式的股權代持制度

相較于委托，信托具有以下特點：其一，信托受托人獨立行使信托財產管理權和獨立承擔信托事務責任。在信托中，除委托人在信托文件中明確給自己保留權限外，受托人具有實施信托事務所必需或所適宜的一切權限，信托受托人的權限是自主而豐滿的。受托人因信托財產管理、處分與第三人發生的法律關系，直接約束受托人和第三人，并不約束委托人。故如果是信托持股，那么名義股東(受托人)對公司而言可以獨立自主地行使股東權利，履行股東義務。其二，信托財產具有獨立性，信托法形成了一套穩定可行的信托財產處理規則。由于信托財產的獨立性，能很好地解決股權代持中實際出資人和名義股東的債權人要求強制執行股權的法律難題——無論是委托人(實際出資人、隱名股東)還是受托人(名義股東)都不能用信托財產償還其個人債務。[29]

信托式股權代持設立以后，作為信托財產的股權將會登記在受托人名下，受托人有權按照信托的目的，依自己的意思行使對股權的管理和處分的權利，并且相對于除信托當事人以外的第三人，受托人就是受托股權的所有者，能夠以股東的身份對抗包括公司在內的所有第三人。委托人和受托人可以在股權信托代持協議中約定，受托股權的股息紅利將分配給委托人，并且受托人如未取得委托人同意，不得將其持有的受托股權轉讓給第三人。

廣義的信托式的股權代持可以有以下兩種模式：(1)委托人將資金交付給受托人，受托人對目標公司進行出資，或是委托人將已經持有的公司股權轉讓給受托人。無論委托人交付的是資金還是轉讓股權，委托人都是以股權本身作為信托財產。受托人在公司章程和工商登記中直接登記為公司的股東。然后由受托人在信托財產登記系統中確認股權的歸屬。(2)委托人先以資金設立信托，然后該信托通過收購或者出資的方式來持有目標公司股權，并且委托人可以在信托條款中就委派公司董事、監事等公司控制權內容進行約定。這其實是一種間接持股模式。受托人則以自己的名義管理公司，直接參與公司的日常經營。第(2)種模式是一種相對復雜的商業架構設計，雖然不存在制度障礙，但是對一般的中小型有限責任公司的股權代持來說，制度成本過高，難以為股權代持中實際出資人和名義股東采用。當前司法實踐中發生爭議的，為《公司法司法解釋三》所規范的股權代持行為，切實可行的應該是第(1)種模式。然而，此種模式的現實困境是我國的信托登記制度并不完善，沒有統一的信托財產或信托登記制度。為彌補此制度缺失，筆者建議，我國《公司法》應該為信托式股東代持提供制度選擇，應在《公司法》“總則”中規定：股東若是信托持股，應在公司章程、股東名冊中明確標明“信托持股”。

文章來源：《法學家》