法律適用是任何案件審理過程中、在查明事實(shí)之后必須觸及的法律層面問題，選擇正確的法律以及正確地適用法律，是查明、認(rèn)定事實(shí)之后定分止?fàn)幍年P(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是裁判獲得權(quán)威性的基本保證。涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛因涉及沖突法規(guī)范的審查，故較之于一般國內(nèi)經(jīng)濟(jì)商事糾紛而言，涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛的法律適用更加復(fù)雜。為依法正確適用法律以確定當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，促進(jìn)涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛的公正解決，保障當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，本文結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，分析法律規(guī)范和司法實(shí)踐中的審理難點(diǎn)，對(duì)涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛法律適用的審理思路和裁判要點(diǎn)進(jìn)行梳理、提煉和總結(jié)。

PART 01典型案例

案例一：涉外因素的認(rèn)定

A、B公司均系注冊(cè)在上海自貿(mào)區(qū)的外商獨(dú)資企業(yè)，A公司作為業(yè)主方、B公司作為承包方，簽訂了《貨物供應(yīng)合同》，合同約定：合同爭(zhēng)議須提交新加坡國際仲裁中心進(jìn)行仲裁解決；實(shí)體爭(zhēng)議應(yīng)適用中華人民共和國法律。為履行《貨物供應(yīng)合同》，B公司從境外購買了合同項(xiàng)下的設(shè)備，并在A公司的大廈工地履行了交貨義務(wù)。雙方當(dāng)事人在合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，A公司遂依據(jù)《貨物供應(yīng)合同》中的仲裁條款向新加坡國際仲裁中心申請(qǐng)仲裁，隨后又向中國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決。B公司以本案不具有涉外因素、新加坡國際仲裁中心無權(quán)受理為由，對(duì)仲裁管轄權(quán)提出異議。

案例二：涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系性質(zhì)的識(shí)別

C公司在無鋼材的情況下，向D公司慌稱“貨物已在裝運(yùn)港備妥待運(yùn)”，“在我方銀行收到信用證二周內(nèi)交貨”，促使D公司與其簽訂買賣合同。此后C公司收到了D公司指示中國銀行上海分行開出的信用證，并在貨物沒有裝船的情況下，向D公司提交了包括提單在內(nèi)的全套偽造單據(jù)，收取了D公司的巨額貨款。后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，D公司向法院提起訴訟，雙方就案涉爭(zhēng)議的法律關(guān)系性質(zhì)產(chǎn)生分歧，C公司認(rèn)為如該案為合同糾紛，則適用最密切聯(lián)系原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，對(duì)其更為有利，故主張?jiān)摪笧楹贤m紛，而D公司認(rèn)為如該案為侵權(quán)責(zé)任糾紛，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律，對(duì)其更為有利，故主張?jiān)摪赶登謾?quán)責(zé)任糾紛。

案例三：同案中涉及多個(gè)涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系的法律適用

甲為中國公民，乙系美國公民及一家美國公司的大股東。雙方簽訂了《出資合同》并約定，由甲出資400萬美元購買乙所持有美國公司的股份，甲的出資款到位后，乙需將甲登記為該美國公司的股東。《出資合同》中還約定，雙方如就合同履行發(fā)生爭(zhēng)議，適用中國法。甲出資后主張其并未取得該美國公司的股權(quán)，也沒有獲得美國公司的股東身份，并據(jù)此以乙違約為由，起訴要求乙返還其出資款并賠償利息。乙則抗辯稱，本案涉及兩個(gè)法律關(guān)系，第一，關(guān)于美國公司的股東身份認(rèn)定，其已經(jīng)依照美國特拉華州法律將甲登記為該美國公司的合法股東；第二，關(guān)于合同履行過程中是否存在違約情形，其已經(jīng)依照中國法律按約履行了合同義務(wù)，不存在違約情形，故不同意返還出資款。

案例四：最密切聯(lián)系原則的判斷

E公司與F公司簽訂了一份買賣合同，雙方當(dāng)事人在合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議。E公司主張，當(dāng)事人雙方都是香港公司并在香港簽訂了案涉買賣合同，合同價(jià)金以港幣計(jì)價(jià)和支付，中國內(nèi)地僅作為該合同的履行地，故香港與合同的聯(lián)系最密切。F公司則主張判斷聯(lián)系的密切程度不能僅考慮聯(lián)系因素的數(shù)量，該案中雙方的履行行為主要發(fā)生在中國內(nèi)地，因此中國內(nèi)地與合同的聯(lián)系最為密切。

PART 02 涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛法律適用的審理難點(diǎn)

（一）涉外因素的認(rèn)定難

涉外因素，是指當(dāng)事人一方或雙方為外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人，或者當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者產(chǎn)生、變更、消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外，以及可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

然而實(shí)務(wù)中，如案例一注冊(cè)地在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的外商獨(dú)資企業(yè)，雖然是中國法人，但其由外商投資，與境外投資者關(guān)聯(lián)密切，其在履行合同的過程中，合同標(biāo)的物的流轉(zhuǎn)往往需要從境外運(yùn)至自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)進(jìn)行保稅監(jiān)管，并適時(shí)辦理清關(guān)完稅手續(xù)，這一流轉(zhuǎn)過程也具有一定的國際貨物買賣特征。因此，這些情形中蘊(yùn)含的隱性涉外因素給涉外民事法律關(guān)系的認(rèn)定帶來一定難度。

（二）涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系定性難

識(shí)別法律關(guān)系的性質(zhì)，就是把需要判斷的法律事實(shí)歸類到一定的法律概念之下。涉外經(jīng)濟(jì)商事案件的審理中，有時(shí)會(huì)遇到中國法與外國法對(duì)某些法律事實(shí)有不同的理解或定性，甚至中國法中缺少與之相對(duì)應(yīng)的某些法律概念，如英美法上的寄售制度。由于中國法與有關(guān)外國法對(duì)同一法律事實(shí)可能做出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種法律概念對(duì)有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行歸類，這就給法律關(guān)系的定性帶來一定困難。

（三）同案中多個(gè)涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系的法律適用難

在一個(gè)涉外案件審理中可能會(huì)涉及兩個(gè)以上的法律關(guān)系，此時(shí)需要在梳理其中所包含的多種法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，進(jìn)而分別確定不同法律關(guān)系各自的準(zhǔn)據(jù)法。在實(shí)務(wù)中比較常見的情況是，一個(gè)合同糾紛案件中，同時(shí)還會(huì)涉及到自然人或者法人的主體資格的認(rèn)定。此時(shí)適用認(rèn)定自然人或法人主體資格的準(zhǔn)據(jù)法，與適用合同的準(zhǔn)據(jù)法，可能會(huì)存在不一致的情況，這也給法律適用帶來一些困難。

（四）最密切聯(lián)系原則的判斷難

在一般的涉外合同糾紛中，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，應(yīng)適用與該合同有最密切聯(lián)系的法律。一般情況下，合同的履行過程是一方當(dāng)事人支付貨幣，另一方當(dāng)事人履行一定的行為，相較之下，支付貨幣的行為不具有特征性，所以履行行為的當(dāng)事人經(jīng)常居所地就是合同的最密切聯(lián)系地。然而，在上述一般規(guī)則下，也不排除需要根據(jù)雙方爭(zhēng)議的具體內(nèi)容來判斷另一個(gè)地點(diǎn)具有更密切的關(guān)系，這就給最密切聯(lián)系原則的理解與適用帶來一定困難。

PART 03 涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛法律適用的審理思路和裁判要點(diǎn)

通常情況下，可以通過“三步走”的方法來理清涉外經(jīng)濟(jì)商事糾紛法律適用的審理思路：第一步審查涉外因素，第二步識(shí)別涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系，第三步確定適用的法律。

（一）涉外因素的審查

涉外因素的審查，除了審查法律關(guān)系的主體，還應(yīng)注意對(duì)法律關(guān)系客體和法律事實(shí)的審查。

例如，當(dāng)標(biāo)的物位于國外、合同在國外簽訂或履行、侵權(quán)行為發(fā)生在國外時(shí)，均可以認(rèn)定為涉外民事法律關(guān)系。對(duì)于可以認(rèn)定為涉外民事法律關(guān)系的其他情形，還可以從合同主體的性質(zhì)、與境外投資者的關(guān)系、標(biāo)的物流轉(zhuǎn)的特征等來綜合判斷涉外因素。

如案例一中，盡管A公司與B公司均為在中國注冊(cè)的公司法人，合同約定的交貨地、作為合同標(biāo)的物的設(shè)備目前所在地也均在中國境內(nèi)，但是A公司與B公司注冊(cè)地均在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)區(qū)域內(nèi)，且其性質(zhì)均為中國法人（外商獨(dú)資企業(yè)），與境外投資者關(guān)聯(lián)密切，而且本案合同的履行特征具有涉外因素，案涉設(shè)備系先從中國境外運(yùn)至自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)進(jìn)行保稅監(jiān)管，再根據(jù)合同履行需要適時(shí)辦理清關(guān)完稅手續(xù)、從區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)到區(qū)外，至此貨物進(jìn)口手續(xù)方才完成，故合同標(biāo)的物的流轉(zhuǎn)過程也具有一定的國際貨物買賣特征。據(jù)此，可以認(rèn)定該案具有涉外因素。

（二）識(shí)別涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系的性質(zhì)

1.識(shí)別的一般規(guī)則

《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）第8條規(guī)定，涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。這意味著我國國際私法在立法上采納了法院地法說。因此，法官在識(shí)別涉外經(jīng)濟(jì)商事法律關(guān)系的性質(zhì)時(shí)，必須要立足于我國的法律。

2.識(shí)別應(yīng)尊重當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

實(shí)踐中，法官在法律適用過程中，究竟采取何種法律依據(jù)來識(shí)別，必須結(jié)合個(gè)案來處理，但無論采取何種標(biāo)準(zhǔn)，若當(dāng)事人對(duì)此有異議時(shí)，法官需說明理由，并論證其合理性。

如案例二中，我國法院依據(jù)我國的法律觀念進(jìn)行識(shí)別，同時(shí)充分考慮D公司的選擇權(quán)利，即在合同行為和侵權(quán)行為競(jìng)合的情況下，審查D公司提起侵權(quán)之訴還是合同之訴從而決定案件的性質(zhì)。從該案的事實(shí)來看，C公司自始至終使用欺騙手段，利用合同形式達(dá)到欺騙錢財(cái)?shù)哪康模揪蜎]有打算履行合同，而且D公司提起的也是侵權(quán)損害賠償之訴。因此，法院將其識(shí)別為侵權(quán)責(zé)任糾紛。

3.法院地法缺失情況下的識(shí)別

如果外國實(shí)體法中的某項(xiàng)法律制度在我國實(shí)體法中不存在與之相對(duì)應(yīng)的制度，則我國法律中不存在相應(yīng)的沖突規(guī)范。在處理此類問題時(shí)，法官需要在我國法律中找到與之相比最接近的法律制度，從而適用對(duì)應(yīng)的沖突規(guī)范，或是找到與之相關(guān)的國際慣例來進(jìn)行識(shí)別。

例如，英國法上的寄售制度，即寄售人將貨物運(yùn)往國外，委托當(dāng)?shù)卮砩贪凑针p方議定的條件代為銷售的貿(mào)易方式。寄售并非出售，在代銷商未將商品售出前，商品的所有權(quán)和各種風(fēng)險(xiǎn)仍屬于寄售人，代銷商的主要權(quán)利是收取傭金。中國法中沒有關(guān)于寄售的法律規(guī)定，因此，需要結(jié)合寄售的特征，將其識(shí)別為中國法中與之最接近的法律制度，比如代理制度，從而確定準(zhǔn)據(jù)法。

（三）法律適用的一般原則

法官一般應(yīng)在庭前初步判斷案件的準(zhǔn)據(jù)法，如果當(dāng)事人事先未約定的，應(yīng)及時(shí)征詢當(dāng)事人意見。準(zhǔn)據(jù)法的確定應(yīng)盡量在庭審前完成。

1.適用國際公約、條約的規(guī)定

如果涉案爭(zhēng)議屬于我國締結(jié)或者參加的國際條約適用范圍的，應(yīng)首先考慮適用國際條約的規(guī)定，除非當(dāng)事人依該條約的規(guī)定排除其適用。

（1）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（《銷售合同公約》）

根據(jù)《全國法院涉外經(jīng)濟(jì)商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第19條規(guī)定，營業(yè)地位于《銷售合同公約》不同締約國的當(dāng)事人締結(jié)的國際貨物銷售合同應(yīng)當(dāng)自動(dòng)適用該公約的規(guī)定，但當(dāng)事人明確約定排除適用該公約的除外。另外，根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)性案例107號(hào)的精神，與《銷售合同公約》相關(guān)的判例并非公約的組成部分，不能作為審理相關(guān)案件的法律依據(jù)。

值得注意的是，該公約只適用于買賣合同的訂立和買賣雙方因合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，與合同的效力無關(guān)，對(duì)于如滯納金的計(jì)算以及違約金的衡量等問題都沒有規(guī)定。因此在適用公約的情況下，法官需要提醒當(dāng)事人，對(duì)于公約沒有規(guī)定的內(nèi)容，可以約定適用中國法作為補(bǔ)充。法官應(yīng)當(dāng)在法庭辯論終結(jié)前向當(dāng)事人詢問關(guān)于適用該公約的具體意見，并以書面形式記錄在案。此外，在適用《銷售合同公約》時(shí)還應(yīng)注意各國在加入該公約時(shí)所作的保留。例如，我國對(duì)第1條第1款b項(xiàng)和第11條的規(guī)定作了保留。

（2）《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）

《紐約公約》處理的是締約國之間相互承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決的事項(xiàng)。該公約于1987年4月22日對(duì)我國生效。值得注意的是，根據(jù)《全國法院涉外經(jīng)濟(jì)商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的精神，人民法院在根據(jù)該公約審查被申請(qǐng)人主張的不予承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的事由時(shí)，僅限于《紐約公約》第5條第1款規(guī)定的法定事由范圍內(nèi)，超過該范圍的人民法院不予審查。

2.根據(jù)我國沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法

（1）確定準(zhǔn)據(jù)法的一般規(guī)則

涉外合同糾紛的當(dāng)事人可以選擇合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人在合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法，只要不違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)作為處理案件爭(zhēng)議的實(shí)體法律。當(dāng)事人在合同中未事先約定準(zhǔn)據(jù)法的，人民法院可以在審理過程中征詢當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人可以在一審法庭辯論終結(jié)前作出選擇。

實(shí)踐中，宜在庭前準(zhǔn)備階段就確定好準(zhǔn)據(jù)法，法官可以適時(shí)地詢問當(dāng)事人做出選擇，這在較大程度上可以解決適用外國法的困境。如當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見，人民法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。

在涉外侵權(quán)責(zé)任糾紛中，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用法律。需要注意的是，該選擇可以在訴訟期間進(jìn)行。當(dāng)事人在案件審理中就適用法律達(dá)成一致意見的，可以據(jù)此確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。如當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見的，首先應(yīng)適用雙方共同經(jīng)常居所地法律；當(dāng)事人無共同經(jīng)常居所地的，則適用侵權(quán)行為地法律。侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。

（2）同案中存在多個(gè)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定

第一步，需要梳理涉外經(jīng)濟(jì)商事案件中所涉的多種法律關(guān)系；第二步，將多種法律關(guān)系逐一明確進(jìn)而確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。

如案例三中，因?yàn)殡p方在《出資合同》中合意選擇中國法，所以雙方合同爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法已經(jīng)確定為中國法。然而，確認(rèn)甲是否已具有美國公司股東身份的事實(shí)，是認(rèn)定乙在合同履行過程中是否違約的關(guān)鍵，而針對(duì)美國公司的股東身份認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用法人的登記地法。因此，對(duì)于公司股東的身份認(rèn)定與合同爭(zhēng)議的審理，應(yīng)分別適用美國法和中國法。該案中，由于美國公司注冊(cè)于美國特拉華州，故應(yīng)當(dāng)適用美國特拉華州的法律規(guī)定來對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。最終，法院根據(jù)特拉華州普通公司法及相關(guān)判例的規(guī)定，認(rèn)定甲已經(jīng)登記為美國公司的合法股東，在此基礎(chǔ)上駁回了甲的訴請(qǐng)。

（3）推定選擇的情形

根據(jù)《法律適用法司法解釋（一）》第6條第2款規(guī)定，各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。

（4）最密切聯(lián)系原則的適用

關(guān)于最密切聯(lián)系原則的適用方法，法官在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)從連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量和質(zhì)量兩個(gè)方面入手來確定最密切聯(lián)系地。

在涉外合同糾紛中，當(dāng)事人沒有選擇或選擇法律無效時(shí)，合同爭(zhēng)議應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則確定法律。實(shí)務(wù)中，一般情況下合同履行是一方當(dāng)事人支付貨幣，另一方當(dāng)事人履行一定的行為。相較之下，支付貨幣的行為不具有特征性，通常不作為合同的最密切聯(lián)系地，履行行為的當(dāng)事人所在地則作為合同的最密切聯(lián)系地。這與《民事訴訟法》中關(guān)于接受貨幣一方所在地為合同履行地的規(guī)定，在理解上是相通的。例如，買賣合同為賣方住所地，加工承攬合同為加工承攬人住所地，保證合同為保證人住所地。

由于最密切聯(lián)系原則具有較大的靈活性，需要法官的主觀判斷來認(rèn)定，因此，法官在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，無論采取何種方法，應(yīng)充分說明是如何判斷連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量和質(zhì)量的，并通過法律論證來確保裁判的正當(dāng)性和可接受性，綜合確定合同的最密切聯(lián)系地。

如案例四中，合同的特征性履行（即設(shè)備安裝）所在地較其他聯(lián)系因素（如合同訂立地等）更為重要，該所在地為中國內(nèi)地。在一般情況下，合同的特征性履行所在地或承擔(dān)特征性履行義務(wù)的一方當(dāng)事人營業(yè)所或住所所在地，可視為合同最密切聯(lián)系地。通過對(duì)該案審查，中國內(nèi)地相比香港或其他地區(qū)明顯具有與合同更密切的關(guān)系。因此，應(yīng)確定中國內(nèi)地的法律是合同的準(zhǔn)據(jù)法。

再例如，在一起涉外買賣合同糾紛中，賣方是一家德國公司，買方是一家上海公司，根據(jù)買賣合同的一般規(guī)則，德國公司是合同賣方，所以一般情況下德國應(yīng)該是合同的最密切聯(lián)系地。然而在審理中發(fā)現(xiàn)，上海公司實(shí)際是德國公司在國內(nèi)的經(jīng)銷商，所以德國公司除了將貨物銷售給上海公司以外，還參與了后續(xù)的銷售及售后服務(wù)環(huán)節(jié)，并對(duì)此作了很多的特別約定，而雙方的爭(zhēng)議恰恰是在上海履行的后續(xù)銷售及售后環(huán)節(jié)，因此，相比德國，上海是與雙方爭(zhēng)議更密切的地點(diǎn)，該案應(yīng)適用中國法律。

3.適用國際慣例

在適用我國實(shí)體法律的情況下，如果我國法律對(duì)有關(guān)的爭(zhēng)議事項(xiàng)未作規(guī)定，可以適用國際慣例。以《2020國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》為例，由于國際貨物貿(mào)易的當(dāng)事人分處不同國家，貨物從一國運(yùn)往另一國的途中可能會(huì)出現(xiàn)各種風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致貨物發(fā)生損壞甚至滅失，而當(dāng)事人由于文化差異、貿(mào)易習(xí)慣的不同，往往會(huì)因?yàn)閾p失的承擔(dān)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)和訴訟。對(duì)此，國際商會(huì)出版了貿(mào)易術(shù)語通則，詳細(xì)規(guī)定了每一種術(shù)語項(xiàng)下雙方的責(zé)任以及風(fēng)險(xiǎn)的劃分，這樣在買賣雙方磋商及簽訂合同的過程中，可以準(zhǔn)確地引用一種術(shù)語，并且能夠簡單、明確地劃分各自責(zé)任，最大程度上避免糾紛的發(fā)生。

4.外國法的排除適用

我國法律規(guī)定某些爭(zhēng)議必須適用某一國法律的，則適用該國法律。如在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，均應(yīng)適用我國法律。

對(duì)于具有《法律適用法司法解釋（一）》第8條所列情形之一，涉及我國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定。具體如下：

?涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；

?涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；

?涉及環(huán)境安全的；

?涉及外匯管制等金融安全的；

?涉及反壟斷、反傾銷的；

?應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。

當(dāng)運(yùn)用具體的法律適用規(guī)則指引適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用將損害我國社會(huì)公共利益的，應(yīng)排除該外國法的適用，從而適用我國法律。社會(huì)公共利益代表公共秩序的所有方面，不能狹義理解，一般可被考量的因素有：國家主權(quán)和利益；社會(huì)公共利益；公序良俗；憲法原則等。值得注意的是，實(shí)踐中法官應(yīng)根據(jù)我國國家利益和具體國情，平衡好公共利益與個(gè)案公正，慎用社會(huì)公共利益原則。

例如，雙方當(dāng)事人簽訂借款合同，并將借款以賭場(chǎng)籌碼的形式交付的，即便當(dāng)事人約定適用賭博合法化國家的法律，我國法院在此情形下也應(yīng)直接適用中國法，從而避免適用外國法認(rèn)定賭債合法，損害我國的社會(huì)公共利益。當(dāng)然，也要防止濫用社會(huì)公共利益原則，以免影響我國對(duì)外民經(jīng)濟(jì)商事的正常交往和穩(wěn)定。

如果法官審理涉外經(jīng)濟(jì)商事案件所適用的法律法規(guī)，存在兩種以上的合理解釋，此時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇與我國締結(jié)或參加的國際條約相一致的解釋。

來源：上海一中院