【基本案情】：

甲公司與乙公司簽訂《房屋訂購合同》，訂購乙公司開發的房產若干，乙公司的股東丙自愿將其對乙公司享有的50%股權變更到甲公司指定的自然人名下，待乙公司將房屋產權過戶給甲公司后30日內，再由甲公司協助將股權變更回丙名下。同日，丙與甲公司指定的自然人丁簽訂了《股權轉讓協議》，將其對乙公司享有的50%股權過戶給丁，以保證《房屋訂購合同》的履行。后雙方辦理了股權變更登記手續。因合同履行問題，雙方發生糾紛，丙向法院起訴請求確認《股權轉讓協議》無效，丁返還其50%股權。

【法律問題】：

如何認定案涉《股權轉讓協議》的性質與效力？

【不同觀點】：

甲說：股權轉讓說

雙方簽訂的是股權轉讓合同，轉讓的是股權，而且雙方也根據約定完成了股東名冊和工商登記的變更，因此案涉合同應當認定為股權轉讓合同。

乙說：讓與擔保說

當事人簽訂股權轉讓協議的真實意思是為《房屋定購合同》提供擔保，而非轉讓股權，因此案涉股權轉讓合同屬于股權讓與擔保合同。股權讓與擔保本身并不違反法律、行政法規的強制性規定，依法應當認定有效。在其完成了工商登記變更，從而滿足公示要求的情況下，還應當認定具有物權效力。

丙說：股權質押說

讓與擔保主要適用于不能以登記作為公示方法的動產，如果是不動產或股權等可以通過登記進行公示的財產，在雙方當事人意在設定擔保而不是轉讓產權的情況下，應當根據最相近的擔保物權認定其性質，如將不動產讓與擔保認定為抵押、將股權轉讓擔保認定為權利質押，從而在已經完成登記的情況下，賦予其物權效力。

【法官會議意見】： 采乙說

認定一個協議是股權轉讓、股權讓與擔保還是股權質押，不能僅僅看合同的形式或名稱，而要探究當事人的真實意思表示。如果當事人的真實意思是通過轉讓標的物的方式為主合同提供擔保，則此種合同屬于讓與擔保合同，而非股權轉讓或股權質押。讓與擔保合同是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，依法應當認定合同有效。在已經完成股權變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權的規定，認定其具有物權效力。在主債務期限屆滿后仍未履行的情況下，名義上的股權受讓人對變價后的股權價值享有優先受償權，但原則上無權對股權進行使用收益，不能享有公司法規定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分取紅利的權利。

【意見闡釋】：

 讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，于債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保。將標的物轉移給他人的債務人或第三人形式上是轉讓人，實質上是擔保人;受領標的物的他人形式上是受讓人，實質上是擔保權人。如無特別說明，下文從形式的角度將其稱為轉讓人和受讓人。根據標的物的不同，讓與擔保包括動產讓與擔保、股權讓與擔保以及不動產讓與擔保等類型。《物權法》沒有規定讓與擔保制度，但由于其具有融資靈活、交易成本較低、第三人阻礙債權實現的可能性小等優勢，讓與擔保一直在擔保實踐中扮演重要角色。準確理解股權讓與擔保，既需要了解讓與擔保的一般原理，又需要關注股權作為兼具財產權和人身權屬性的復合型權利的特點。

（一）股權讓與擔保及其相關制度

1、股權讓與擔保與股權轉讓

股權讓與擔保從形式上看往往表現為股權轉讓，但二者的性質有別，不可混淆。一方面，從合同目的看，股權轉讓是當事人出于轉讓股權目的而簽訂的協議，出賣人的主要義務是轉讓股權，買受人的主要義務是支付股權轉讓款。而股權讓與擔保目的在于為主債務提供擔保，受讓人通常并不為此支付對價，同時對于受讓的股權，未屆債務清償期前“受讓人”不得行使和處分。另一方面，股權讓與擔保作為一種非典型擔保，屬于從合同的范疇。與此對應，往往還會存在一個主合同，本案中的《房屋訂購量同》就是主合同。而股權轉讓一般不存在類似問題。因是否存在主合同是判斷一個協議是股權轉讓協議還是股權讓與擔保的重要標準。

2、股權讓與擔保與股權質押

股權質押是法定的擔保物權，而股權讓與擔保則是非典型擔保，是否具有物權效力尚存爭議。盡管我們認為，已經完成公示的股權讓與擔保在效力上類似于股權質押，但二者并非完全相同，主要表現為，在股權讓與擔保場合存在著表里不一的問題：在內部關系上，根據當事人的真實意思表示，應當認定為是擔保。但在外部關系上，基于商事外觀主義，受讓人在一定情況下仍要承擔股東的責任;受讓人將股權轉讓他人的，該他人可根據善意取得制度取得股權。

3、股權讓與擔保與名股實債

名股實債并非嚴格的法律概念，而是對司法實務中通過成為目標公司名義股東的方式取得固定回報的投資方式的總稱，根據不同的標準，可有不同的分類。從支付固定回報的主體角度看，分為目標公司支付和公司股東支付兩種情形;從固定回報的合同方式看，有股權回購方式和差額補償方式之分;從投資人享有的權利的角度看，有債權和股權之分，難以一概而論。從面臨問題的角度看，股權讓與擔保主要涉及其性質和效力問題，而名股實債除了需要考察性質和效力問題外，實踐中往往也與名義股東是否構成抽逃出資密切聯系在一起。另一方面，從合同數量的角度看，股權讓與擔保作為從合同，是為了擔保主合同項下的債務而訂立的，因此，股權讓與擔保往往存在兩個合同。而名股實債本身僅是一個合同，當然，如果投資人實際享有的是債權，則名義上的股權轉讓或增資擴股協議，可以解釋為是通過讓與股權方式提供擔保的借貸合同。此時，形式上的一個合同包含了兩個實質上的合同。但如果投資人享有的是股權，則股權轉讓或增資擴股協議都是雙方真實意思表示，股權回購條款不過是其中的一個條款而已，仍然是一個合同。

（二）關于股權讓與擔保合同的效力

在我國現階段理論和實務界中，當事人、金融機構、法院以及多數學者均傾向于不否認讓與擔保合同的效力。之所以還有人認為讓與擔保合同無效，主要是受傳統民法有關通謀虛偽意思表示說、違反物權法定說、流質契約說等學說的影響。針對前述學說，現逐一分析如下：

一是關于虛偽意思表示問題。從虛偽意思表示的角度看，確實可以將股權讓與擔保理解為名為股權轉讓實為讓與擔保。也就是說，股權轉讓是假，讓與擔保是真。根據《民法總則》第146條第2款有關“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力。依照有關法律規定處理”的規定，虛假的意思表示即股權轉讓協議因其并非當事人真實的意思表示面無效，而隱藏的行為即讓與擔保行為則要根據《合同法》的相關規定來認定其效力。讓與擔保本身并不存在違反法律、行政法規的強制性規定的情形，依法應當認定有效。因此，以虛偽意思表示為由認定讓與擔保無效缺乏法律依據。

二是關于是否違反物權法定原則問題。物權法定原則意味著，如果認定某一種權利是物權，就必須要有法律依據。據此，如果認定已經完成了公示的股權讓與擔保具有物權效力，就要將其納人現行法之中，或將其解釋為是股權質押;或從物權法定緩和的角度，認為讓與擔保是習慣法上的物權，從而具有物權效力。但根據區分原則，物權法定原則本身并不影響合同效力。就讓與擔保合同而言，如果符合物權法定原則要求的，可以認定其具有物權效力。反之，不符合物權法定原則要求的，則不具有物權效力，但這并不影響合同本身的效力。以物權法定為由否定合同的效力，不符合區分原則。

三是關于是否違反流質條款問題。我國《物權法》明確禁止流質（或流押），禁止抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人享有，以避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位，通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利。物權法關于禁止流質（或流押）的規定在否定事前歸屬型讓與擔保效力的同時反而為清算型讓與擔保指明了方向，這也恰是實踐中鮮有以違反流質（或流押）為由否定讓與擔保合同效力的原因：只要我們將其解釋為是清算型讓與擔保，就不存在違反流質（或流押）的問題。更何況作為一種擔保方式，讓與擔保合同中的受讓人實質上并不享有所有權或股權，而僅居于擔保權人地位，因而不存在流質（或流押）的問題。

（三）關于股權讓與擔保的對抗效力問題

動產讓與擔保往往是通過占有改定方式設立的，因占有改定不算有公示性，因而一般認為動產讓與擔保不其有物權效為，股權讓與擔保則不同，它究全可以通過登記為式進行公示，問題是，此種登記是基于股權轉讓進行的股權過戶登記，并非股權質押登記，在外現上的股權立戶登記與當事人設定擔保的真實能思表示不一致的情況下，是根據當事人的真實意思還是根據權利外現來確定法律關系的性質，確實是個問題。我們認為，應當堅持內外有別原則，就內部關系即當事人之間的關系而言，要根據當事人的真實意思來確定法律關系的性質，認定股權讓與擔保是擔保而不是股權轉讓。但當事人有關股權讓與擔保的約定能否對抗其他股東、公司及債權人等人的問題，還需要具體問題具體分析。

Ⅰ、關于能否對抗出讓人的債權人？

就出讓人的債權人來說，如果受讓人是基于股權轉讓完成的過戶登記，其取得股權：如果其是基于股權質押進行的變更登記，則其取得質權。但不論取得的是股權還是質權，其享有的權利都要優于一般債權。在此情況下，根據當事人的真實意思將過戶登記解釋為股權質押登記，使受讓人享有優先于一般債權人受償的權利，并未損害債權人的利益。

Ⅱ、關于能否對抗公司及其他股東？

從我國有關過戶登記的程序看，申請人是公司而非轉讓人或受讓人。從登記機關的角度看，不論是基于股權讓與擔保進行的過戶登記，還是基于股權轉讓進行的過戶登記，都需要征得老股東的同意，即老股東要同意故棄優先購買權。因此，辦理過戶登記首先需要征得公司及其他股東的同意，這就需要轉讓人將相關情況告知公司及其他股東。如果轉讓人將讓與擔保的真實意想告訴了公司及其他股東，則即便受讓人在公司的股東名冊上進行了記載，也僅是名義股東，不得對抗公司及其他股東。此時，作為名義股東，其并不享有股東的權利，即既不享有股權中的財產權，也不享有股權中的成員權。反之，如果轉讓人并未告知公司及其他股東實情、而是告知他們是股權轉讓，則法律也要保護此種信賴。在此情況下，一旦受讓人在公司的股東名冊上進行了記載，即便真實的意思是股權讓與擔保，受讓人仍然可以行使股東權利，包括財產權和成員權。從舉證的角度看，首先要看受讓人是否已在股東名冊上進行了記載。如果已經作了記載的，原則上應推定受讓人具有股東資格，但公司或其他股東可以舉反證予以推翻，此種反證包括股東會或董事會有關讓與擔保的決議、轉讓人向其他股東發送的關于股權讓與擔保的通知等證據。反之，如果股東名冊未作記載的，即便已經完成了工商變更，也應當推定受讓人并無股東資格，除非其他股東予以認可。在其他股東認可的情況下，轉讓人同樣可以舉反證予以推翻。

Ⅲ、關于能否對抗公司的債權人？

《最高人民法院關于適用（中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第14條第2款規定：“公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持;抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。”登記為名義股東的受讓人，在實現債權后不再擔任名義股東，而此時公司又不能清償債務的，債權人能否據此請求對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任？這就涉及應當受讓人視為是股東還是有擔保的債權人的問題。鑒于登記為名義股東的受讓人本質上是有擔保的債權人而非股東，且其實現債權行為是合法行為，加之其取得債權往往是支付對價的，一般不存在抽逃出資問題。因此，不能根據前述規定讓其承擔補充賠償責任。

還要看到，受讓人作為名義股東，在其以股東身份對股權進行處分，如將股權轉讓或設定質押的情況下，第三人基于對登記的信賴可能基于善意取得制度取得股權或股權質押。此時，轉讓人無權向該善意第三人主張返還股權，只能請求受讓人承擔侵權責任，這也是股權讓與擔保這一擔保模式自身蘊含的風險。

（四）股權讓與擔保權的實現

 履行期限屆滿后，債務人未履行債務的，就存在股權讓與擔保的實現問題。在公眾公司中，股權具有市場價格在一定程度上相對容易確定，但是也面臨股權價格可能在短時間內發生較大波動，股權清算時間點的確定問題。而有限責任公司的股權因其不存在市場公開價格，如果雙方能就股權價格達成合意的，當然更好。此時，因為是事后達成的合議，不存在違反流質條款的問題。如果雙方不能就價格達成合議的，只能通過變賣、拍賣等方式確定股權的價格，從而可能涉及老股東的優先購買權等問題，遠較動產讓與擔保復雜。鑒于本文主旨，此處不再贅述。

（執筆人：麻錦亮，核稿人：賀小榮）